A Mutación Constitucional (2)

Antonio-Carlos Pereira Menaut

Tribunal constitucional


II. O segundo eixo de cambio sería “vertical” e relacionado coa integración europea: en 1978 o TC sentaba na cume soberana dunha pirámide máis ou menos kelseniana como ‘señor do ordenamento xurídico’ español (en sentido zagrebelskiano); en 2018 parecería, máis ben estar nun sistema de gobernación multi-nivel como TS dun estado libre asociado, ou dun estado confederado, ou dun protectorado, ou dun estado federado con gran autogoberno. Outros TTCC europeos mostraron maior independencia, e non só o de Karlsruhe ou o de Polonia, senón mesmo o portugués en varias sentenzas sobre a constitucionalidade das duras medidas anti-crises. Certamente, na Declaración 1/2004 do TC sobre o Tratado Constitucional europeo (fj 4 in fine), así como no caso Melloni (2014; fj 3), hai pistas para algunha maior independencia, pero iso non cambia este xuízo. Hoxe, case ninguén pretende que todo o Dereito español vixente derívese da Constitución, nin que forme unha pirámide, nin que esta sexa auto-contida, nin que na súa cúspide sente o TC. Este, pola súa banda, non considera ao dereito europeo como parte da Constitución española, nin do bloque da constitucionalidade (art. 28.2 LOTC) pero, en xeral, cremos que non ver debidamente pola xusta independencia da Constitución española nin do ordenamento xurídico español respecto do Dereito europeo, orixinario ou derivado; non mostra suficiente autonomía alí onde non só a Constitución senón mesmo os Tratados europeos darían base para iso.


Este eixo da transformación é bastante coñecido e bastante aceptado -polo menos mentres o nivel de euroescepticismo non suba en España-, polo que non insistiremos. Ademais, o seguinte eixo ou dimensión ten relación con el.


III. A terceira dimensión da nosa mutación constitucional está na relación do TC co Dereito e as súas fontes. En 1978 era o defensor da constitucionalidade; agora compórtase, a miúdo, como defensor tamén da legalidade, o que, levado ao extremo, privaría de sentido á xurisdición constitucional.


Os TTCC teñen tras si unha maneira de ver o Dereito e as súas fontes (unha pirámide compacta coa súa norma normarum), unha preferencia por unha delas (a Constitución escrita), unha especial relación entre a Constitución e o Dereito non-constitucional (non podería existir Dereito vixente algún que non fose directa ou indirectamente constitucional). A nosa Constitución -como outras- destronou á lei en favor da Constitución e aos xuíces ordinarios en favor dos constitucionais (aínda que o trono dos ordinarios non era moi alto, pois España non era judicialista).


FASES


Grosso modo, poden distinguirse tres fases: os primeiros anos, o impacto da adhesión ás Comunidades Europeas, e os anos actuais. Nos primeiros anos, o TC é o defensor da pirámide; o anterior sistema de fontes cedeu o paso ao novo; ilustres plumas fan correr ríos de tinta sobre a nova relación Constitución-Dereito ordinario, a norma normarum, a nova teoría das fontes. Na segunda fase (comezando en 1986, pero tardou en notarse) entramos nun mundo xurídico multinivel; exponse o problema da relación entre Constitución española e Dereito europeo, así como o problema do que agora chaman algúns ‘control de convencionalidade’. A actitude do noso TC, en conxunto, foi, e aínda é, máis ben pasiva. Non houbo sentenzas españolas comparables a Frontini, Solange, Brunner... Terceira e última fase: “pulverización” (de novo en sentido zagrebelskiano) e instrumentalización política da Constitución e do Dereito; case importa máis a lei (española ou, por descontado, a europea) que a Constitución. En casos tan afastados entre si como o matrimonio gai, a reforma da LOTC ou o conflito catalán, houbo unha excesiva deferencia do TC cara ao lexislador, de modo que a Constitución non ‘plantou cara’ á lei. E cando a deferencia é excesiva e dáse o visto e prace a demasiadas leis, o resultado é unha ampla marxe de manobra para o lexislativo (na nosa práctica, o executivo). A intensidade da vinculación do poder público pola Constitución (art. 9. 1) diminúe.


Así, é a propia visión do Dereito e as súas fontes, que cambiara en 1978, o que cambiou outra vez; como unha ‘vinganza’ ou retorno da lei, que cabalga de novo á conta da supremacía efectiva da Constitución. 


Nas súas primeiras sentenzas, en 1981 e 1982, o TC esforzouse en deixar clara a nova relación entre Constitución e Dereito, a nova posición da lei, sometida á Constitución; hoxe, na linguaxe ordinaria, mesmo entre xuristas, dise e repite a toda hora que “a lei é a lei e é para cumprila” (sen esixir que sexa, en primeiro lugar, constitucional; xa non digamos lexítima), ninguén se pregunta se a normativa europea é conforme coa nosa Magna Carta; ou ben se fala de ‘restaurar en Catalunya a legalidade’, e así sucesivamente. En conxunto, a protección da legalidade é clara en moitos casos (non tanto noutros que non é necesario mencionar).


135 E 155


Ao final do camiño vemos ao TC presidindo (ou non impedindo) un proceso que en parte é, materialmente, unha ‘desconstitucionalización’ parcial, tolerando cheques pouco menos que en branco ao lexislador e ao Goberno (así, art. 155, aplicado de urxencia en Catalunya, pero que parece ter infinitas virtualidades) e así sucesivamente. Os xuíces -como ultimamente o xuíz Llarena, á mantenta do conflito catalán- fan o seu traballo coma se a Constitución e o Estatuto de Autonomía (parte do bloque da constitucionalidade) non prevalecesen sobre as leis, ou coma se os principios do art. 9.3 da Constitución non vinculasen a lexisladores e xuíces. Se isto ocorrese nos primeiros anos da democracia, posiblemente o TC reafirmaría a supremacía constitucional. É notable o que sucede cos artigos 135 e 155 da Constitución, que son moi distintos entre eles pero que teñen en común o abrir amplas avenidas polas que circula case calquera cousa, sexa para combater a crise financeira, sexa para combater o independentismo catalán. 


O 135 permite reducir a autonomía das comunidades autónomas, ou a das universidades, ou a sanidade, diga o que diga a Constitución neses puntos. 


Cando as obrigacións constitucionais interprétanse demasiado amplamente, a falta de concreción fai que a Constitución non vincule (ou menos) ao poder público, co que o protagonismo volve á lei e, folga dicilo, ao goberno que materialmente a fai e ao TC que lle dá o pase.


IV. Como en Italia en 1947, en España uno dos argumentos en favor da xurisdición constitucional foi, no seu día, a previsiblemente difícil convivencia de Constitución nova, leis vellas e xuíces ancorados na mentalidade anterior e por iso pouco proclives a admitir nada con forza xurídica superior á lei. En 1978, a lei tivo que ceder o paso á Constitución. Tras a mutación que comentamos, en que se está convertendo o TC? Nun super-supremo dun estado confederado, como apuntabamos? Un defensor da lei, en certo xeito como os clásicos tribunais de casación? Ou, polo seu recente activismo político, nun órgano que polo menos en parte sería de goberno? Non se converteu nun órgano literalmente de goberno, pero non é menos certo que ultimamente o executivo cárgao con tarefas de alto goberno que el non rexeita, como a responsabilidade da unidade de España ou a normalización de Catalunya, arroxando así sobre o TC unha presión indebida e desproporcionada, cunhas metas políticas para as cales non está preparado nin como lexislador negativo nin como tribunal xurisdicional. Se efectivamente sumase as funcións de lexislación negativa, máis xurisdición, máis goberno, non estaría, nalgunha medida, desafiando á división de poderes?



Artigo orixinal publicado en catalunyapress.es

Sen comentarios

Escribe o teu comentario




Non está permitido verter comentarios contrarios á lei. Nos reservamos o dereito a eliminar os comentarios que consideremos fora de tema.

Máis opinión
Opinadores

Galiciapress
Praza da Quintana, 3; 15704 Santiago de Compostela
Tlf (34)678803735

redaccion@galiciapress.es o direccion@galiciapress.es
RESERVADOS TODOS OS DEREITOS. EDITADO POR POMBA PRESS,S.L.
Aviso legal Cookies Consello editorial
Powered by Bigpress